Акционерам ОАО «ТГК-2»
принявшим участие в обязательном предложении

Материал / 20.08.2010

СУДЬБА АКЦИОНЕРОВ ТГК-2 И КРУПНЕЙШИХ РОССИЙСКИХ M&A СДЕЛОК 2008-2009 Г. В РУКАХ ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА

«Инвесторам не нужны загадки и шарады.
Их деньги придут только туда, где есть стабильность, а правила игры ясны и понятны»
(Послание Президента России Федеральному Собранию на 2005 год).

17.07.2007 Правительством Российской Федерации в Государственную Думу был внесен проект закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в коммерческие организации, имеющие стратегическое значение для национальной безопасности Российской Федерации». Законопроект, как указывалось в приложенной к нему пояснительной записке, был разработан Правительством в соответствии с поручением Президента России: «Президент Российской Федерации в ежегодном Послании Федеральному Собранию Российской Федерации на 2005 год обратил внимание Правительства Российской Федерации на необходимость разработки проектов федеральных законов об ограничении участия иностранного капитала в экономике Российской Федерации, имея в виду отрасли, обеспечивающие безопасность государства, объекты инфраструктуры, предприятия, выполняющие оборонный заказ, естественные монополии, разработку месторождений полезных ископаемых, имеющих стратегическое значение».

В записке Правительством особо отмечалось, что предложенный проект направлен на ограничение участия в российской экономике нежелательного иностранного, а не российского капитала: «При определении круга иностранных инвесторов законопроект указывает на иностранных инвесторов в том значении, как они определены в законодательстве об иностранных инвестициях, и российских инвесторов, решения которых определяются иностранными инвесторами».

02.04.2008 законопроект был принят в третьем чтении Государственной Думой, 16.04.2008 — одобрен Советом Федерации, 29.04.2008 подписан Президентом. 07.05.2008 Федеральный закон от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (Закон № 57-ФЗ) вступил в силу.

К сожалению, как показала практика применения этого закона, его принятие так и не позволило установить «ясные и понятные всем инвесторам правила игры», о необходимости которых говорилось в Послании Президента и пояснительной записке. В результате отсутствия единой и четкой позиции всех ветвей власти по вопросам сферы действия и содержания норм Закона № 57-ФЗ стали возможными многочисленные и широко дискутируемые в средствах массовой информации случаи злоупотреблений положениями данного закона. При этом заложниками действий недобросовестных участников делового оборота, использующих Закон № 57-ФЗ с целью уклонения от исполнения своих обязательств, стали российские граждане и юридические лица (российские инвесторы), к которым предусмотренные Законом № 57-ФЗ ограничения не должны были применяться в принципе.

Российские шарады

Одним из ярчайших примеров таких злоупотреблений явился отказ ООО «Корес Инвест» — российского юридического лица, входящего в группу компаний «СИНТЕЗ», контролируемую сенатором от Чувашской Республики Леонидом Лебедевым — от исполнения своих обязательств по заключенным им с миноритарными акционерами ОАО «ТГК-2» договорам купли-продажи акций ОАО «ТГК-2».

В апреле 2008 г . Корес Инвест заключил сделку, в соответствии с которой выкупил у ОАО РАО «ЕЭС России» государственный пакет акций ОАО «ТГК-2», увеличив свою долю участия в акционерном капитале ОАО «ТГК-2» до 45,4% от общего количества обыкновенных акций. Через 2,5 месяца, 17.07.2008, Корес Инвест направил миноритарным акционерам ОАО «ТГК-2» обязательное предложение (публичную оферту) о приобретении принадлежащих им ценных бумаг общества.

Обязательное предложение было принято многими миноритарными акционерами ОАО «ТГК-2», всего в адрес Корес Инвеста в период действия публичной оферты (с 17.07.2008 по 10.10.2008) было направлено более 700 заявлений о продаже ценных бумаг (акцептов) в отношении более чем 30% обыкновенных акций ОАО «ТГК-2».

По условиям обязательного предложения Корес Инвест обязался приобрети ценные бумаги миноритариев по цене 0,025 рублей за шт. Однако ввиду падения в 2008 году рыночных котировок на акции российских предприятий теплоэнергетического комплекса цена на акции ОАО «ТГК-2», предусмотренная публичной офертой, стала для Корес Инвеста неприемлемой и данное общество приступило к реализации схемы по уклонению от исполнения своих обязательств перед миноритарными акционерами.

В рамках исполнения данной схемы в июне 2009 года, через год после направления обязательного предложения, Корес Инвест обратился в Арбитражный суд города Москвы с рядом исков о признании ничтожными договоров купли-продажи акций ОАО «ТГК-2», заключенных на основании его публичной оферты. Кроме того, Корес Инвест также потребовал от Арбитражного суда города Москвы запретить Сбербанку России, выступившему гарантом исполнения Корес Инвестом своих обязательств перед миноритарными акционерами по оплате проданных ими акций, осуществлять какие-либо выплаты в адрес миноритариев по банковской гарантии.

В основе всех исков, заявленных Корес Инвестом, лежал единственный довод о том, что к договорам купли-продажи акций ОАО «ТГК-2», заключенным в порядке обязательного предложения, должны применяться нормы Закона № 57-ФЗ, запрещающие иностранному инвестору или группе лиц, в которую входит иностранный инвестор, без предварительного согласия Правительственной комиссии совершать сделки, направленные на приобретение более чем 50% от общего количества голосующих акций хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства.

Как утверждал Корес Инвест, на дату заключения договоров купли-продажи акций ОАО «ТГК-2» (стратегического предприятия), в одну группу лиц с ним входили два иностранных инвестора — «сестринские» кипрские компании Divent Enterprises Limited и Rustenburg Co Limited. Следовательно, вместе с этими компаниями Корес Инвест составлял «группу лиц с участием иностранного инвестора», на которую распространяются требования Закона № 57-ФЗ, что исключало возможность покупки им более чем 50% акций ОАО «ТГК-2» на основании обязательного предложения без предварительного согласования Правительственной комиссии:

Схема 1. Группа лиц Корес Инвеста

Поскольку за таким предварительным согласованием Корес Инвест (судя по всему, умышленно) не обращался, все эти договоры, по его мнению, были ничтожны с момента их заключения.

Примечательно, что совершенную им в апреле 2008 г . сделку по покупке у ОАО РАО «ЕЭС России» 25,573% обыкновенных акций ОАО «ТГК-2», которая позволила ему получить контроль над органами управления ОАО «ТГК-2», Корес Инвест по тому же основанию оспаривать не стал, хотя, по его логике, она также должна была быть согласована с Правительственной комиссией.

Несмотря на очевидную абсурдность указанной правовой позиции и ее противоречие задачам и целям принятия Закона № 57-ФЗ, заявленные Корес Инвестом иски были удовлетворены Арбитражным судом города Москвы (решения от 28.07.2009 по делу № А40-58081/09-83-445, от 27.08.2009 по делу № А40-69515/09-104-320, от 21.09.2009 по делу № А40-69514/09-100-635, от 02.10.2009 по делу № А40-67829/08-56-575). При этом решения суда первой инстанции по делам №№ А40-69515/09-104-320 и А40-58081/09-83-445 были поддержаны Девятым арбитражным апелляционным судом в постановлениях от 03.12.2009, от 15.12.2009 и Федеральным арбитражным судом Московского округа (постановления от 20.05.2010 и от 26.05.10).

Законом по инвестициям

В результате удовлетворения указанных исков Корес Инвеста был создан прецедент, согласно которому разрешительный (по факту — ограничительный) порядок осуществления иностранных капиталовложений, предусмотренный Законом № 57-ФЗ в отношении иностранных инвестиций, распространяется также на инвестиции, осуществляемые российскими обществами, контролируемыми и прямо, и косвенно российскими гражданами, за счет российского капитала в российскую же экономику (Корес Инвест, как следует из приведенной выше схемы, компаниям Divent Enterprises Limited и Rustenburg Co Limited не подконтролен, то есть является отечественным инвестором, который по определению не способен осуществлять иностранные инвестиции).

Подобное расширительное толкование судами положений Закона № 57-ФЗ предполагает, что любой гражданин Российской Федерации или российское юридическое лицо, входящие в одну группу лиц с иностранным инвестором (к примеру, отечественная компания, владеющая дочерним обществом — оффшорной структурой, — или российский гражданин, имеющий супруга — гражданина иностранного государства), более не способны свободно приобретать контрольные пакеты акций стратегических обществ. Для того, чтобы совершаемые ими сделки не были ничтожными, они теперь будут вынуждены обращаться за их предварительным согласованием в Правительственную комиссию, возглавляемую лично Председателем Правительства Российской Федерации. При этом рассмотрение Правительственной комиссией ходатайств о предварительном согласовании сделок с акциями (долями) в уставных капиталах стратегических обществ является чрезвычайно длительным процессом и в соответствии с Законом № 57-ФЗ может занимать срок до 6,5 месяцев.

Очевидно, что подобная трактовка норм Закона № 57-ФЗ, поддержанная судами трех инстанций по делам, связанным с обязательным предложением Корес Инвеста, способна иметь резко негативные последствия не только для миноритарных акционеров ОАО «ТГК-2», лишившихся возможности реализовать свои акции в порядке, гарантированном нормами Закона об акционерных обществах, но также несет в себе угрозу для гражданского оборота в целом.

В результате данного расширительного толкования может быть в корне подорвана инвестиционная привлекательность отечественной экономики в глазах не только иностранного, но и российского бизнеса, которому для того, чтобы купить акции молочного комбината или, к примеру, пивоваренной компании (стратегических предприятий по смыслу Закона № 57-ФЗ), придется до полугода ожидать разрешения, ведь в группе лиц практически каждого крупного российского инвестора есть иностранные компании.

Более того, теперь любой российский инвестор, ссылаясь на необходимость соблюдения публичных интересов России и требований Закона № 57-ФЗ, может сорвать сделку по приобретению контрольного пакета акций стратегического общества. Для этого ему достаточно лишь на короткий период времени (а именно - на дату заключения договора на покупку стратегического актива) тайно ввести в свою группу лиц одну-единственную иностранную компанию. Впоследствии в течение всего срока исковой давности (три года с даты совершения сделки) в случае, если участие в уставном капитале стратегического общества станет для него более не выгодным, он всегда сможет оспорить совершенную сделку в связи с тем, что она якобы требовала предварительного согласования Правительственной комиссией.

«Все равны перед законом и судом» — часть 1 статьи 19 Конституции Российской Федерации

Примечательно, что судебный прецедент, созданный по делам с участием Корес Инвеста, означает неизбежность в ближайшей перспективе признания ничтожными целого ряда ситемообразующих для российской экономики сделок отечественного газового и нефтяного комплексов, в том числе:

1. Приобретение в 2009 г . ОАО «Новатэк» 51% акций ОАО «Ямал СПГ»;
2. Приобретение ОАО «Ямал СПГ» 100% голосующих акций ОАО «Тамбейнефтегаз»;
3. Приобретение ОАО «ГАЗПРОМ» (схематическое изображение сделок) :
   • в мае 2009 г . — у концерна ENI и компании Enel 51% долей в ООО «СеверЭнергия», имеющего суммарные запасы 1,35 трлн. куб. м газа и 722 млн. т нефти и конденсата;
   • в апреле 2009 г . — у итальянского концерна ENI 20% акций ОАО «ГАЗПРОМНЕФТЬ», обладающего нефтяными месторождениями стратегического значения;
4. Приобретение в 2009 г . группой ГАЗПРОМНЕФТЬ, в которую входят, в частности, иностранные компании, 48,39% обыкновенных акций Sibir Energy Plc, владеющей долей в проекте разработки Салымских месторождений;
5. Приобретение ОАО «НК «Роснефть» в июле 2009 г . у голландской компании «RN-Vankor B.V.» 93,12% акций ЗАО «Ванкорнефть» (схема) и др.

Общим для всех указанных сделок является то, что, как и покупка Корес Инвестом акций ОАО «ТГК-2», каждая из них совершалась в период действия Закона № 57-ФЗ без предварительного согласования с Правительственной комиссии государственными и частными компаниями, имеющими в составе своей группы лиц т.н. «иностранных инвесторов» (иностранные компании, в том числе совместные предприятия с зарубежными партнерами). Так, на дату совершения сделки по приобретению акций «Ванкорнефти» в группу лиц ОАО «НК «Роснефть», согласно публичной отчетности этой компании, входили десятки иностранных компаний. Группа лиц ОАО «ГАЗПРОМ» по состоянию на апрель-май 2009 г . насчитывала 87 иностранных субъектов

При этом несмотря на то, что как «Роснефть», так и «Газпром» являются компаниями с преобладающим участием Российской Федерации, к соответствующим сделкам Закон № 57-ФЗ все равно будет применим. Единственное содержащееся в законе исключение (пункт 7 статьи 2) касается случаев, когда Российская Федерация имеет право распоряжаться (прямо или косвенно) более 50% акций (долей) приобретаемого стратегического общества, а не госкомпании — приобретателя. Такое право, как следует из п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона № 57-ФЗ, должно быть документально оформлено (это может быть, к примеру, договор доверительного управления). Поэтому, если ничтожны договоры купли-продажи ценных бумаг, заключенные на основании публичной оферты Корес Инвеста, то ни одна из указанных выше сделок также не защищена от судебного оспаривания

Риск признания указанных сделок ничтожными в случае, если действие Закона № 57-ФЗ будет распространено на сделки российских компаний, подтвердили специалисты Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации — ведущего отечественного исследовательского учреждения, которое по поручению Правительства принимало активное участие в разработке проекта Закона. При этом в подготовленном по вопросу о сфере применения Закона № 57-ФЗ научном заключении экспертная комиссия Института также пришла к выводу о недопустимости расширительного толкования положений Закона № 57-ФЗ, примененного судами по делам с участием Корес Инвеста: «если в результате совершения сделки (сделок) контроль над стратегическим хозяйственным обществом приобретет только российская организация (имеющая единственного акционера — российского гражданина), в одну группу лиц с которой входит иностранный инвестор, являющийся контролируемым лицом в рамках группы, и при этом никто из членов группы, в том числе иностранный инвестор, не участвуют в совершении сделки и не приобретают прямо или косвенно возможность контролировать стратегическое хозяйственное общество, то к данной сделке не применимы нормы Закона № 57-ФЗ».

Стратегические «яйца»

Еще одним примером подобных «потенциально ничтожных» сделок является приобретение ОАО «МТС» в октябре прошлого года через свои дочерние общества, в том числе — ООО «Оператор Связи» и ЗАО «Объединенные ТелеСистемы» — 50,91% акций ОАО «КОМСТАР-ОТС» .

По состоянию на октябрь 2009 г . «КОМСТАР» являлся владельцем 66,8786 обыкновенных (голосующих) акций ОАО «МГТС» — ведущего оператора городской телефонной связи Москвы. По п. 37 ст. 6 Закона № 57-ФЗ ОАО «МГТС» признается стратегическим хозяйственным обществом, поскольку (а) еще в апреле 1998 года было выключено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов и (б) занимает доминирующее положение на рынке услуг фиксированной телефонной связи Москвы как города федерального значения.

В свою очередь, в период совершения сделки ОАО «МТС» входило в одну группу лиц с целым рядом иностранных инвесторов, в том числе — с компаниями MOBILE TELESYSTEMS FINANCE S.A. (Люксембург); MCT Sibi Corp. (США); Vostok Mobile B.V. (Нидерланды); Mobile TeleSystems (Бермуды); MTS New Horizons Ltd (Британские Виргинские Острова); ХО «МТС-ТУРКМЕНИСТАН» (Туркменистан); NARICO HOLDINGS LIMITED (Кипр). Несмотря на то, что данные компании не контролировали ОАО «МТС», наоборот, многие из них сами принадлежали «Мобильным ТелеСистемам», по воспринятой судами по делам ОАО «ТГК-2» логике Корес Инвеста, тот факт, что эти иностранные инвесторы входили с одну группу лиц с ОАО «МТС», служит достаточным основанием для применения Закона № 57-ФЗ к сделке по покупке контрольного пакета акций ОАО «КОМСТАР-ОТС».

При этом то, что покупатель (ОАО «МТС», получившее «косвенный контроль» над ОАО «МГТС») и продавец «КОМСТАРа» (ОАО АФК «Система») принадлежат к одной той же группе лиц, не влияет на возможность квалификации этой сделки как ничтожной: каких-либо исключений из требования о предварительном согласовании в отношении т.н. «внутригрупповых» сделок Закон № 57-ФЗ не содержит.

Более того, ничтожность указанной сделки также будет означать незаконность увеличения доли «МТС» в акционерном капитале ОАО «КОМСТАР-ОТС» в декабре 2009 года до 61,97% (путем покупки другим дочерним обществом ОАО «МТС» — ООО «Капитал» — дополнительных 11,06% обыкновенных акций «КОМСТАРа»), поскольку невозможно совершить юридически действительную сделку, направленную на приобретение дополнительных акций стратегического общества, если контроль над ним был изначально установлен незаконно.

В презентации «МТС» от 11.08.2009 «Финансовые результаты за второй квартал 2009 года» отмечалось, что для закрытия сделки по покупке 50,91% акций ОАО «КОМСТАР-ОТС» «МТС» потребуется получить «дополнительные разрешения ФАС» (по Закону № 57-ФЗ решения о предварительном согласовании сделок, принимаемые Правительственной комиссией, оформляются на бумаге именно антимонопольной службой). Однако, судя по тому, что единственные публично доступные разрешения ФАС России в отношении этой сделки были предоставлены в порядке Закона о защите конкуренции (№ 135-ФЗ), а не Закона № 57-ФЗ, согласование Правительственной комиссии ни «Мобильными ТелеСистемами», ни его дочерними обществами не получалось (думается, не специально).

Данное обстоятельство также может служить препятствием для идущего сейчас процесса объединения ОАО «МТС» и ОАО «КОМСТАР-ОТС» , а равно — для исполнения публичной оферты ОАО «МТС» (добровольного предложения) о выкупе 9% акций «КОМСТАРа» у его миноритарных акционеров.

Позиция ФАС России

Необходимо отметить, что Федеральная антимонопольная служба, которая была назначена федеральным органом исполнительной власти, ответственным за контроль иностранных инвестиций в Российской Федерации и за применение положений Закона № 57-ФЗ, последовательно занимает позицию в отношении возможности расширительного толкования Закона № 57-ФЗ обратную той, которую отстаивают российские суды и Корес Инвест (т.е. ФАС России считает, что такое расширительное толкование не должно применяться).

02.04.2010 ФАС России опубликовала на своем официальном сайте в сети Интернет пресс-релиз, озаглавленный «Нет необходимости загружать Правительственную комиссию по контролю за иностранными инвестициями лишней работой». Как отмечалось антимонопольной службой в этом документе, «Законодательство и сложившаяся правоприменительная практика по контролю за иностранными инвестициями не дают оснований утверждать, что под предварительный контроль попадают сделки, в результате которых иностранные инвесторы не получают прав в отношении стратегических хозяйственных обществ. При этом в составе группы лиц таких инвесторов могут быть компании, находящиеся в иностранных юрисдикциях ».

Впоследствии, в ответах на запросы инвесторов по применению норм Закона № 57-ФЗ, в том числе миноритарных акционеров ОАО «ТГК-2», ФАС России также неизменно указывала, что считает предусмотренное Законом № 57-ФЗ требование предварительного согласования сделок неприменимым к сделкам, в результате которых контроль над стратегическими обществами устанавливают российские инвесторы, пусть и аффилированные с иностранными инвесторами, но не подконтрольные таким иностранным инвесторам.

В частности, 21.05.2010 Руководитель антимонопольного органа, господин И.Ю. Артемьев, в ответе на совместный запрос ряда иностранных и российских инвесторов указал, что: «В случае поступления в уполномоченный орган [ФАС России] ходатайства о предварительном согласовании сделки в отношении стратегического хозяйственного общества, совершаемой российским юридическим лицом, участниками которого не являются иностранные инвесторы, или гражданином Российской Федерации, в группу лиц которого входит иностранный инвестор, не участвующий в совершении планируемой сделки, такое ходатайство может быть возвращено заявителю по причине неустановления контроля [иностранным инвестором] над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение».

В письме от 25.05.2010, подготовленном по поручению Правительства Российской Федерации, Заместитель Руководителя ФАС России, господин А.Г. Цыганов также указал, что «в случае поступления в уполномоченный орган ходатайства о предварительном согласовании сделки в отношении стратегического хозяйственного обществ, совершаемой российским юридическим лицом, участниками (акционерами) которого не являются иностранные инвесторы, или гражданином Российской Федерации, в группу лиц которого входит иностранный инвестор, не участвующий в совершении сделки, такое ходатайство на основании части 2 статьи 9 Закона № 57-ФЗ может быть возвращено заявителю по причине неустановления контроля над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение ».

При этом данная позиция ФАС России, очевидно расходящаяся с позицией судов, последовательно реализуется антимонопольным органом на практике.

23 июня 2010 г ., отвечая на запрос ООО «Ростов-Инвест» , намеревавшегося приобрести 100% голосующих акций стратегического акционерного общества (ЗАО «К...»), о том, необходимо ли ему согласовывать будущую сделку с Правительственной комиссией, ФАС России указала следующее :

«ФАС России рассмотрела запрос (вх.№ 14956 от 09.04.2010) ООО «Ростов-Инвест» (Российская Федерация) о необходимости предварительного согласования сделки по приобретению 100% голосующих акций в уставном капитале ЗАО «К...» (Российская Федерация), поданный в соответствии с частью 6 статьи 8 Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее — Закон № 57-ФЗ), и сообщает следующее.

ЗАО «К...», осуществляющее деятельность в области шифрования информации, является хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение.

В результате совершения рассматриваемой сделки ООО «Ростов-Инвест» приобретет право прямо распоряжаться 100% голосующих акций, составляющих уставный капитал ЗАО «К...».

При этом, право косвенно распоряжаться 100% голосующих акций ЗАО «К...», приобретут следующие участники группы лиц заявителя:

• ООО «Меридиан-Инвест» (Российская Федерация);
• гражданин Российской Федерации К. И. Д..

Гражданин Российской Федерации К. И. Д., ООО «Меридиан-Инвест» и ООО «Ростов-Инвест», устанавливающие контроль над ЗАО «К...», не являются иностранными инвесторами в понимании части 2 статьи 3 Закона № 57-ФЗ.

В группу лиц ООО «Ростов-Инвест» входит иностранный инвестор — компания «Gledan Investments Limited» (Белиз).

Согласно представленным материалам, компания «Gledan Investments Limited», единственным участником которой является гражданин Российской Федерации К. И. Д., не осуществляет контроль над какими-либо иными лицами, в том числе ООО «Ростов-Инвест», и не участвует в совершении планируемой сделки.

Закон № 57-ФЗ устанавливает изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов и для группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, при их участии в уставных капиталах хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение, и (или) совершении ими сделок, влекущих за собой установление контроля над указанными хозяйственными обществами.

Учитывая, что входящий в группу лиц ООО «Ростов-Инвест» иностранный инвестор — компания «GIedan Investments Limited», не участвует в совершении планируемой сделки и не приобретает права в отношении ЗАО „К...“, указанная сделка по приобретению ООО „Ростов-Инвест“ 100% голосующих акций, составляющих уставный капитал ЗАО „К...“, не требует предварительного согласования в соответствии с Законом № 57-ФЗ».

Примечательно, что рассмотренная ФАС России ситуация с покупкой ООО «Ростов-Инвест» контрольного пакета акций ЗАО «К...» полностью повторяет ситуацию с приобретением Корес Инвестом более 50% голосующих акций ОАО «ТГК-2» на основании обязательного предложения:

Схема 2. Покупка Корес Инвестом акций ОАО «ТГК-2» / Покупка ООО «Ростов-Инвест» акций ЗАО «К...»

При этом, как сообщает ФАС России, по поручению Правительства антимонопольной службой готовятся поправки к Закону № 57-ФЗ, призванные, в частности, «устранить разночтения» в понимании инвесторами норм Закона № 57-ФЗ о необходимости предварительного согласования сделок, совершаемых группой лиц с участием иностранного инвестора, если такие иностранные инвесторы не контролируют приобретателя акций и не принимают участия в сделке.

Подготовленный антимонопольной службой текст поправок будет внесен на рассмотрение Правительства в сентябре этого года. Выраженная в них позиция по сделкам российских инвесторов, входящих в группу лиц с иностранными компаниями, полностью соответствует той позиции, которую ФАС России занимает в настоящее время, в частности, в процитированном выше ответе на запрос ООО «Ростов-Инвест».

«Авгиевы конюшни» российского закона

На сегодняшний день сложилась абсурдная ситуация, когда суды признают сделки ничтожными по мотиву отсутствия их согласования уполномоченным органом, в то время как сам уполномоченный орган считает, что согласование этих сделок не требуется в принципе и, заявляет о том, что в случае поступления к нему ходатайства об их согласовании, такое ходатайство было бы возвращено заявителю.

То есть на практике может сложиться ситуация, когда российский инвестор обратится за согласованием сделки в ФАС России, уполномоченный орган вернет ходатайство заявителю на том основании, что сделка не подлежит согласованию, инвестор сделку совершит, а суд впоследствии признает данную сделку ничтожной из-за того, что она была совершена без предварительного согласования с ФАС России и Правительственной комиссии.

При этом, если позиция, занятая судами, влечет ничтожность также крупнейших сделок российской экономики 2008-2009 годов и лишает российских инвесторов возможности беспрепятственно вкладывать принадлежащий им капитал в отечественную экономику (на заседании Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций 13.04.2010 г. Председатель Правительства Российской Федерации назвал подобные ограничения «авгиевыми конюшнями» ), то позиция ФАС России полностью соответствует смыслу Закона № 57-ФЗ и взятому в России на государственном уровне курсу на либерализацию инвестиционного климата (как отметил Председатель Правительства на заседании Межгосударственного совета ЕврАзЭС на уровне глав правительств 21.05.2010, «Как и в других странах, у нас в 2009 году произошло снижение объемов капитальных вложений. Инвестиции сократились более чем на 16%. В текущем году мы намерены переломить эту ситуацию, эту тенденцию, и для этого действуем сразу по нескольким направлениям. Речь идет об улучшении инвестиционного климата, отмене избыточных бюрократических ограничений, включая пересмотр нормативной базы, регулирующей иностранные инвестиции в стратегические отрасли российской экономики»).

Сомнительно, что противоречивая позиция разных ветвей власти в отношении необходимости предварительного согласования сделок с акциями стратегических обществ, совершаемых российскими лицами, входящими в одну группу лиц с иностранными компаниями, если такие сделки не ведут к установлению контроля иностранного капитала над стратегическими обществами, способствует либерализации инвестиционного климата и росту капиталовложений. Как справедливо отмечалось в Послании Президента России Федеральному Собранию на 2005 год, «Инвесторам не нужны загадки и шарады. Их деньги придут только туда, где есть стабильность, а правила игры ясны и понятны».

Вопрос поставлен ребром

Вопрос о том, кто же прав: суды Московского арбитражного округа, признавшие ничтожными договоры с акциями ОАО «ТГК-2», или ФАС России, которая с согласия Правительственной комиссии на сегодняшний день уже «вернула» не одно ходатайство о предварительном согласовании сделок в аналогичных ситуациях, в ближайшей перспективе все же должен получить свое окончательное разрешение.

В начале июля 2010 года миноритарные акционеры ОАО «ТГК-2» обратились в Высший Арбитражный Суд с рядом надзорных жалоб на судебные акты, принятые по делу № А40-69515/09-104-320 (гиперссылки на эти судебные акты приведены выше). Однако 30 июля 2010 г «тройка» судей ВАС РФ, не истребуя дело, вынесла определение об отказе в передаче этого дела в Президиум. В основу отказа коллегией судей был положен чисто формальный повод — «Доводы заявителей относительно того, иностранные компании, входящие в одну с обществом „КОРЕС ИНВЕСТ“ группу лиц, не приобрели по спорным сделкам косвенного контроля над обществом „ТГК-2“, направлены на переоценку фактических обстоятельств спора и доказательств, что в силу положений главы 36 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации находится за пределами полномочий суда надзорной инстанции». В отличие от нижестоящих инстанций, ВАС РФ пока не стал высказываться по вопросу о применимости Закона № 57-ФЗ к российским инвестициям.

В течение августа один или несколько миноритариев ТГК-2 направят в ВАС РФ надзорные жалобы по второму из трех дел, связанных с обязательным предложением, в рамках которого Корес Инвестом была оспорена действительность договоров купли-продажи в отношении более чем 27% обыкновенных акций ТГК-2 (дело № А40-58081/09-83-445). Именно от Высшего Арбитражного Суда сейчас зависит путь, по которому пойдет практика применения Закона № 57-ФЗ, а значит и зависит ответ на вопрос будет ли этот закон применяться к сделкам без «иностранного элемента» (не влекущим установление контроля иностранных инвесторов над стратегическими предприятиями), что по аналогии с обязательным предложением Корес Инвеста повлечет ничтожность указанных выше сделок «Газпрома», «Новатэка», «Роснефти», «МТС» и других крупных компаний, или нет?

 

Другие материалы: